Carlos Canaes

Advogados

Direito Comercial

6 conselhos práticos para uma segunda vaga

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Costumo nestes artigos da silly season tentar não falar de questões atuais porque envelhecem rapidamente.  E não era minha intenção escrever sobre o Coronavírus em tempo de férias, mas – depois de um gin e um pouco de reflexão em confinamento no Douro esquecido – a “nova normalidade” que nos espera no Outono e Inverno parece tornar a coisa inevitável.

Gostaria de começar por vos dizer com toda a pompa que, como um advogado experiente, me apercebi da magnitude do problema e que ajudei a organizar uma resposta (jurídica e empresarial) em tempo para os meus clientes. Mas, como muitos, quando ouvi falar sobre o vírus pela primeira vez em janeiro, encolhi os ombros e pensei que estaríamos a salvo ou que passaria sem grandes consequências como o H1N1. Estava errado. Ainda assim, com o passar das semanas, quando as coisas começaram a desmoronar, fui desenvolvendo algumas ideias sobre a resposta que a nossa equipa deveria adotar. Partilho aqui 6 que acho poderem ser úteis no caso de se concretizar a esperada “segunda vaga”.

Liderar na trincheira. O meu patrono costumava dizer: “Não vamos desperdiçar uma boa crise “. Os advogados são extraordinariamente qualificados para lidar com as incertezas, desafios e loucuras gerais que uma situação de pandemia apresenta a qualquer empresa. Ficar em casa não é solução e se há momento para estar na primeira linha é agora!

Combater a desinformação. A maioria dos comportamentos de pânico irracional durante a pandemia decorreram da falta de informações precisas, quer quanto à dimensão e riscos, quer quanto às medidas e apoios do Estado. Alguma coisa falhou porque seguramente que não fomos só nós a ser inundados com dúvidas sobre layoff simplificado e moratórias. E se o leitor confiou nas informações e conselhos sobre pandemia que viu nas notícias na televisão ou nas redes sociais não estará no caminho certo.

Cuidar dos colaboradores. Uma grande parte do tempo de qualquer gestor passou a ser focada na melhor forma de ajudar os colaboradores da empresa (o que começou com sua própria equipe). Comunicar com frequência (e com precisão) com colaboradores e clientes será novamente vital numa segunda vaga para que cada um saiba o que esperar.

Rever os principais contratos. Talvez não seja má ideia voltar a analisar seus contratos, existentes e pendentes, para determinar o que acontece (ou poderá vir a acontecer), dada a pandemia. E não só o arrendamento ou leasing das instalações. Em especial os contratos de seguros. A cláusula mais importante é provavelmente a disposição de Força Maior, que pode desculpar o desempenho de uma ou de ambas as partes nas circunstâncias corretas.

Reprogramar a resolução dos litígios. É altamente provável que a pandemia cause ainda mais atrasos em qualquer litígio pendente. A incerteza na reabertura e a manutenção integral das férias aumentaram exponencialmente as pendências e isso precisa de ser explicado com clareza aos clientes. Os tribunais podem voltar a fechar, os juízes podem não estar disponíveis e os advogados (os seus colegas e contraparte) podem não conseguir funcionar adequadamente apesar de todas as medidas de contingência no caso de uma segunda vaga. É preciso ponderar qual o trabalho que pode ser feito a partir de casa e que reuniões e consultas podem ser feitas à distância por vídeo chamada.

Trabalhar a partir de casa e em vídeo chamada. As pandemias exigem que os colaboradores expostos não entrem no escritório, não participem pessoalmente das reuniões dos clientes e eliminem as viagens de trabalho. Da mesma forma, mesmo com a abertura generalizada que vivemos ao escrever estas linhas pode haver colaboradores e clientes que simplesmente não se sintam confortáveis ​​em entrar no escritório nessas circunstâncias. Nas próximos meses o “distanciamento social” pode simplesmente exigir que os escritórios, os serviços públicos e os Tribunais sejam de novo condicionados ou mesmo encerrados. Deste modo, a videoconferência provavelmente aumentará – o que significa que WebEx, Zoom, Teams, Hangouts continuarão a ser ferramentas diárias. E se optar por ter colaborares em casa (o que na área do Direito é muitíssimo difícil) precisará encontrar uma maneira de acompanhar o horário deles (por exemplo com o Clockify ou através de um site para colaborares, onde registarão os trabalhos realizados).

Crédito da foto: Harry Quan em Unsplash

A garantia bancária autónoma

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A garantia bancária autónoma é uma garantia pessoal, prestada por uma instituição de crédito (geralmente um banco) que tem como propósito indemnizar alguém em determinado montante pela verificação de determinado evento a que as partes tenham atribuído relevância num contrato celebrado entre elas (normalmente designado de contrato base).

Perante uma garantia bancária à primeira solicitação, o garante está obrigado a satisfazê-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados.

Sucede que, a maioria das vezes a garantia bancária importa igualmente uma garantia pessoal por parte do sócio gerente da sociedade que a emitiu (aval), colocando-se a questão de como poderá este atuar perante o acionamento de uma garantia first demand, sem que a mesma seja devida ao beneficiário.

Tal situação ocorre nomeadamente no sector da construção civil, onde ocasionalmente são emitidas garantias bancárias, como garantia da boa realização da obra.

Na garantia bancária autónoma, o garante não pode invocar, em princípio, quaisquer meios de defesa provenientes de relações jurídicas distintas da assumida por este com o beneficiário.

Por outras palavras, a autonomia destas garantias traduz-se na inoposição de exceções por parte do garante ao beneficiário, salvo os meios de defesa que forem próprios do garante na relação que tenha com o beneficiário.

Veja-se, a este propósito, a síntese feita pelo recente Acórdão do STJ de 19-05-2014, dizendo que da autonomia retira-se que não podem ser opostas ao beneficiário pelo garante exceções relacionadas com o contrato garantido, mas tão só com o negócio de garantia, concretizando-se no facto de que o garante não tem possibilidade de invocar a prévia excussão de bens do garantido ou a invalidade ou impossibilidade da obrigação por este contraída.

Por forma a contrariar tal situação, explana o Tribunal da Relação de Lisboa, no seu acórdão de 16/06/2011 que “É legitimo o recurso, por parte da requerente, a um meio de tutela antecipada ou conservatória do seu direito, consistente na intimação das requeridas, a primeira, a abster-se de accionar a garantia bancária prestada e, a segunda, a não pagar qualquer quantia ao abrigo dessa garantia, condicionada à realização de prova da verificação do seu invocado direito, bem como da lesão grave e dificilmente reparável desse direito, inexistindo providência cautelar específica particularmente adequada e esta situação.”

Nestes casos, em que a garantia bancária é acionada pelo beneficiário, admite-se, a instauração, pelo mandante, de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber.

Foto por Michael Longmire em Unsplash

Recuperação do IVA em Insolvências

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A questão que aqui tratamos é a de saber por quanto tempo pode esperar uma empresa para reclamar um seu crédito resultante da insolvência do devedor como incobrável. Pode ser feita a todo o tempo ou existe um prazo contado desde a data da insolvência do devedor?

Dispõe o artigo 78.º A, n.º 4 do CIVA que “Os sujeitos passivos podem, ainda, deduzir o imposto relativo a créditos considerados incobráveis nas seguintes situações, sempre que o facto relevante ocorra em momento anterior ao referido no n.º 2:

a) Em processo de execução, após o registo a que se refere a alínea b) do n.º 2 do artigo 717.º do Código do Processo Civil;

b) Em processo de insolvência, quando a mesma for decretada de caráter limitado, após o trânsito em julgado da sentença de verificação e graduação de créditos prevista no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ou, quando exista, a homologação do plano objeto da deliberação prevista no artigo 156.º do mesmo Código;

c) Em processo especial de revitalização, após homologação do plano de recuperação pelo juiz, previsto no artigo 17.º-F do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;

d) Nos termos previstos no Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (SIREVE), após celebração do acordo previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 178/2012, de 3 de agosto.”

Sendo que, na sua redação anterior dispunha o artigo 71.º n.º 8 do Código do IVA, em articulação com a redação dada pelo art.º 1.º do Decreto-Lei 114/98, de 4 de Maio, nº 8, 9, 16, do art.º 71º do CIVA, alínea c) que “Os sujeitos passivos poderão deduzir ainda o imposto respeitante a créditos considerados incobráveis em processo de Execução ou medida especial de recuperação de empresa ou créditos de falidos ou insolventes, quando for decretada a falência ou insolvência”, e ainda, em conformidade com o Decreto-lei n.º 114/98 de 4 de Maio, “Os créditos que sejam inferiores a 1.000.000$00, com IVA incluído, deles sendo devedor sujeito passivo com direito à dedução e tenham sido reclamados em acção de condenação ou reclamados em processo de Execução e o devedor tenha sido citado editalmente”

No caso que aqui nos ocupa de insolvência a lei estabelece um prazo de 4 (Quatro) anos para requerer a certidão de incobrabilidade, no que toca aos factos tributáveis ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998, conforme resulta do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro (“O disposto no n.º 1 do artigo 71.º do CIVA, no artigo 179.º do CIMSISD, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/95, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 54/95, e no artigo 27.º do Regulamento da Contribuição Especial aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/98, aplica-se apenas aos factos tributários ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998.”)

Nessa medida, considerando por exemplo que a falência do devedor foi decretada em Dezembro de 1998, o pedido de emissão da certidão de incobrabilidade deveria ter sido efetuado no prazo de quatro anos contados dessa data, ou seja, até Janeiro de 2003.

Nessa sentido, atente-se ao referido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-02-2005, “em matéria semelhante, ao que, concerne à recuperação do IVA, em conformidade com as conjugações dos art.º 71º n.º 8 e 91º nº2 ambos do CIVA, o prazo para o exercício do direito à dedução ou reembolso do imposto referentes a créditos incobráveis, em caso de falência, nasce com o transito em julgado da respectiva declaração judicial, só pode ser exercido no prazo de 4 anos, conforme a redacção dada pelo Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro.”

E mais recentemente ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 25/06/2015 que refere que “É do trânsito em julgado da sentença que decretou a insolvência do devedor e não do trânsito em julgado do apenso de reclamação de créditos, que se conta o prazo – à data de 4 anos -, de que dispunha o credor para proceder à regularização do IVA contido no crédito incobrável. A comunicação ao adquirente do bem ou serviço que seja sujeito passivo de IVA da intenção do credor de proceder à anulação do IVA contido no crédito incobrável em processo de insolvência constitui requisito legal do qual depende a legalidade da “regularização” pelo credor e deve ser feita, em caso de insolvência do devedor, ao administrador de insolvência nomeado.”

Neste ponto, também fazemos referência às palavras do Exmo. Sr. Prof. Dr. Guilherme de Oliveira Martins “apesar da clareza límpida da lei, era entendimento da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), como tal vertido em diversas instruções administrativas e respostas e pedidos de informação vinculativa, que as exigências quanto à qualificação de incobrável de um crédito no âmbito de um processo de insolvência, rectius, quanto à qualificação de incobrável de um crédito para efeitos de IVA, passavam não só pelo trânsito em julgado da sentença de insolvência (único requisito explicitado pela lei), mas também pela reclamação de créditos por parte do devedor.” (Cfr. Regularizações de IVA: Pistas para Auditoria e Contabilidade, in SERGIO VASQUES (Coord.), CADERNOS IVA 2014, Almedina, Coimbra, 2014, p. 172)

Assim, importa atender ao prazo de quatro anos para o exercício desse direito, contado a partir do momento em que nasce (trânsito em julgado da decisão), tendo em conta o disposto no n.º 2 do art.º 98.º do CIVA.

De salientar por fim, a obrigatoriedade da comunicação ao adquirente do bem ou serviço do pedido da intenção de proceder à regularização do IVA e que no caso de insolvência, terá como destinatário o Administrador de Insolvência, pois caso o devedor seja uma pessoa coletiva, a representação da sociedade insolvente cabe ao administrador da insolvência que tenha sido nomeado, o qual assume a sua representação para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência, nos termos do n.º 4 do artigo 81.º do CIRE.

Acresce que, importa verificar se a insolvência foi declarada com carácter limitado ou carácter pleno, pois tal qualificação, implicará prazos diferentes para os credores poderem recuperar o IVA.

Ora, quando a insolvência é decretada com caráter limitado, por inexistência ou insuficiência da massa insolvente, os sujeitos passivos com direito à dedução que tenham créditos sobre o insolvente, independentemente de terem intervindo no processo, ou de terem reclamado os respetivos créditos, podem regularizar a seu favor o IVA correspondente ao montante que tenha ficado por pagar, após o trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência com caráter limitado e desde que estejam na posse da correspondente certidão judicial donde constem estes elementos bem como a data do respetivo trânsito.

Todavia, caso a insolvência tenha sido declarada com carácter pleno, será necessário aos credores aguardarem pela sentença de verificação e graduação dos créditos, devendo solicitar a emissão de certidão judicial que certifique o teor da sentença e a data do respetivo trânsito em julgado, a identificação do credor, os créditos reconhecidos e respetivos montantes.

Mais recentemente e no âmbito de um processo especial de revitalização ou ainda nos casos em que é proposto um plano de pagamentos, o qual é homologado pelo Tribunal, como pode um credor solicitar a restituição do IVA pago e correspondente à quantia de que não será ressarcido no processo pelo devedor?

A resposta será afirmativa, mas apenas será possível deduzir o IVA correspondente ao valor que foi perdoado em tal plano de pagamentos, devendo também para isso aguardar pelo trânsito em julgado da sentença que homologa o plano de pagamentos, solicitando a emissão de certidão judicial.

Por fim, importa esclarecer que a regularização do IVA, nos termos do n.º 7 do art.º 78.º do CIVA, verificadas que estejam as condições acima referidas, não carece de autorização do Serviço de Finanças para ser efetuada, pelo que, o sujeito passivo poderá pedir o reembolso do IVA numa declaração periódica a entregar dentro do prazo legal, nos termos e condições previstas no art.º 22.º do CIVA.

Foto por Orlova Maria em Unsplash

Responsabilidade por dívidas em caso Cisão simples de Sociedade Comercial

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O recurso à constituição de uma sociedade comercial administrada e em nome de uma terceira pessoa tem originado falências com responsabilização dos atuais corpos gerentes no plano criminal por dissipação de património. Não obstante, fora destas situações patológicas cumpre referir que existem casos sociedade transmitir certos bens para uma outra, ou para constituição de uma outra sociedade sem qualquer obstáculo no plano ético.

A operação que acima nos referimos é aquilo que é intitulado de cisão simples, cujo regime se encontra consagrado nos artigos 118.º a 123.º do Código das Sociedades Comerciais, a cisão trata-se de uma operação pela qual a sociedade primitiva (cindida) destaca parte do seu património no sentido de criar uma outra sociedade.

Porém, existe clivagem doutrinária no que concerne a esta possibilidade, que se encontra intimamente ligada a interpretações legislativas.

Assim, a doutrina subdivide-se em duas teorias ligadas à interpretação do artigo 122.º do CSC: as restritivas e as não restritivas.

A teoria não restritiva, da qual não somos defensores, afirma que não existe qualquer distinção entre o que se encontra disposto no número 1 e número 2 do 122.º do CSC, defendendo-se que a sociedade que transmita parte do seu património para uma nova sociedade é responsável solidariamente com a nova sociedade (a sociedade beneficiária).

Porém, em conformidade com a teoria de que somos defensores, caso a sociedade originária subsista à operação da cisão apenas esta é responsável pelas dívidas, não existindo responsabilidade da nova sociedade.

Porém, no que concerne às dividas da sociedade cindida deve ter-se em linha de conta o artigo 122.º do Código das Sociedades Comerciais:
‘’1 – A sociedade cindida responde solidariamente pelas dívidas que, por força da cisão, tenham sido atribuídas à sociedade incorporante ou à nova sociedade.
2 – As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial; pode, todavia, convencionar-se que a responsabilidade é meramente conjunta.
3 – A sociedade que, por motivo de solidariedade prescrita nos números anteriores, pague dívidas que não lhe hajam sido atribuídas tem direito de regresso contra a devedora principal.’’

Sendo certo que o regime consagrado no número 1 do artigo 122.º do CSC regula os casos de cisão simples nos quais a sociedade cindida sobreviva à operação em causa.

Ora, através de uma interpretação restritiva/literal, é nosso entendimento que se encontra consagrado no disposto normativo acima indicado ambos os regimes para situações distintas, sendo que caso não tivesse sido esse o intento do legislador não teria pressuposto no número dois do artigo 122.º CSC que a sociedade cindida não seria responsável pelas suas próprias dívidas.

Foto por JOSHUA COLEMAN em Unsplash